Ist der Unterhaltspflichtige Allein- oder Mitgesellschafter einer GmbH, so stellt sich regelmäßig die Frage, ob die Gewinne der GmbH zu seinem Einkommen gehören und folglich den zu zahlenden Unterhalt erhöhen.
Wenn der Jahresüberschuss tatsächlich an den Gesellschafter ausgeschüttet wird, ist die Sache klar. Dann liegt ein Geldzufluss vor und mithin ein entsprechendes faktisches Einkommen. Ein Zwölftel der Jahresausschüttung fließt mit ein in die Berechnung des monatlichen unterhaltsrechtlich relevanten Einkommens des Pflichtigen (ggf. bereinigt um diverse Positionen wie Abschreibungen der GmbH, etc.).
Wird der Jahresüberschuss aber gar nicht ausgeschüttet, verbleibt er also im Vermögen der GmbH, dann liegt die Sache anders. Ein nicht ausgeschütteter Gewinn fleißt dem Unterhaltspflichtigen ja gerade nicht zu. Andererseits vermehrt ein nicht ausgeschütteter GmbH-Gewinn mittelbar das Vermögen des Unterhaltsschuldners, weshalb sich die Frage stellt, ob ein solcher Gewinn als fiktives Einkommen zu berücksichtigen ist. Schließlich hätte es der Gesellschafter einer GmbH sonst in der Hand, durch die Nichtausschüttung des Jahresüberschusses sein tatsächliches Einkommen und damit auch seine Unterhaltsschuld zu verringern.
Das Oberlandesgericht (OLG) Hamm hat hierzu mit Urteil vom 30. Oktober 2008 (Az. 2 UF 43/08) entschieden:
Eine fiktive Zurechnung von nicht ausgeschütteten Gewinnen aus dem Betrieb eines Unternehmens zulasten des unterhaltspflichtigen geschäftsführenden Mehrheitsgesellschafters setzt voraus, dass dieser seine unterhaltsrechtliche Obliegenheit, zumutbare Gewinne aus dem Unternehmen zu realisieren, in vorwerfbarer Weise verletzt hat. Vorwerfbar ist das Unterlassen einer Gewinnausschüttung an die Gesellschafter nur dann, wenn der geschäftsführende Mehrheitsgesellschafter die Grenzen seiner unternehmerischen Freiheit in einer Art und Weise überschreitet, die dem Unterhaltsgläubiger, unter Berücksichtigung der Belange der übrigen Mitgesellschafter und der Interessen der Unterhaltsberechtigten auf dauerhafte Sicherstellung ihres Unterhalts, nicht zumutbar ist. Bei der Zumutbarkeitsabwägung sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.